2018國家司法考試二卷《刑法》練習(xí)題第七章 正當(dāng)行為

　　【內(nèi)容提要】

　　正當(dāng)行為，是指某一行為從形式上看符合某種犯罪的構(gòu)成要件，但基于某種特殊的情況而實質(zhì)上沒有社會危害性，因而不構(gòu)成犯罪的行為。這類行為的特征是：(1)行為在形式上符合某一犯罪的構(gòu)成要件;(2)行為在實質(zhì)上沒有社會危害性，因而不構(gòu)成犯罪。各國刑法中正當(dāng)行為通常包括：正當(dāng)防衛(wèi)的行為;緊急避險的行為;依法履行職務(wù)的行為;執(zhí)行命令的行為以及經(jīng)權(quán)利人同意的行為。我國現(xiàn)行刑法只規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為。

　　正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須具備下列條件：(1)正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行提前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。(5)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。正當(dāng)防衛(wèi)除了普通防衛(wèi)外，還有特殊防衛(wèi)權(quán)問題。所謂特殊防衛(wèi)權(quán)，是指公民在某些特定情況下所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡后果的，不負(fù)刑事責(zé)任的情形。防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。根據(jù)我國刑法之規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)者應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，在迫不得已的情況下，所采用的損害另一較小的合法權(quán)益而保全較大合法權(quán)益的行為。緊急避險的成立必須具備下列條件：(1)緊急避險的主觀條件，即緊急避險的目的，是為了保護合法權(quán)益免遭正在發(fā)生的危險的損害。(2)緊急避險的起因條件，即緊急避險必須有需要避免的危險存在。(3)緊急避險的時間條件必須是危險正在發(fā)生。(4)緊急避險的對象條件，只能是第三者的合法權(quán)益。(5)緊急避險的可行性條件，即緊急避險只能是出于迫不得已。(6)緊急避險的限度條件，是指緊急避險對合法權(quán)益所造成的損害不能超過必要限度。緊急避險還有例外的限制，即為了避免本人遭受的危險，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人。避險過當(dāng)，是指避險行為超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為。根據(jù)我國刑法之規(guī)定，對避險過當(dāng)者應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。