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　　第四節(jié)　董事會(huì)

　　一、董事會(huì)制度

　　(一)董事會(huì)的地位

　　在公司的實(shí)際經(jīng)營活動(dòng)中，董事會(huì)已不再單純是股東大會(huì)決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，而是兼有進(jìn)行一般經(jīng)營決策和執(zhí)行股東大會(huì)重要決策的雙重職能。在決策權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)，股東大會(huì)仍然是決策機(jī)構(gòu)(限于重大決策)，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)。但在執(zhí)行決策的系統(tǒng)內(nèi)，董事會(huì)則成為決策機(jī)構(gòu)(限于一般決策)，經(jīng)理機(jī)構(gòu)是實(shí)際執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)處于公司決策系統(tǒng)和執(zhí)行系統(tǒng)的交叉點(diǎn)，是公司運(yùn)轉(zhuǎn)的核心。

　　(二)董事會(huì)的性質(zhì)

　　1.董事會(huì)是代表股東對公司進(jìn)行管理的機(jī)構(gòu)

　　體現(xiàn)在以下方面：

　　(1)董事會(huì)的成員——董事由股東選舉產(chǎn)生，董事既可以是股東，也可以是非股東。

　　(2)董事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)，向股東會(huì)匯報(bào)工作，接受股東(通過監(jiān)事會(huì))的監(jiān)督。

　　(3)董事會(huì)必須代表股東利益，反映股東意志，其行使職權(quán)不得違背股東制訂的公司章程，不得違背股東會(huì)決議。

　　2.董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)

　　董事會(huì)負(fù)責(zé)執(zhí)行股東會(huì)的決議，負(fù)責(zé)管理、執(zhí)行公司業(yè)務(wù)和公司事務(wù)。作為業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會(huì)對內(nèi)管理公司的內(nèi)部事務(wù)，對外代表公司進(jìn)行交易活動(dòng)。

　　3.董事會(huì)是公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)

　　股東會(huì)要對公司的最重要問題作出最后決定，但股東會(huì)并不對公司的所有重大問題都進(jìn)行決策，并不是公司惟一的決策機(jī)關(guān)。股東出于自身利益和公司管理的需要，把大部分權(quán)利交給董事會(huì)行使。這就決定了董事會(huì)不但是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，還是公司的重要決策機(jī)關(guān)，要對股東會(huì)職權(quán)以外的公司重大事項(xiàng)進(jìn)行決策。包括：公司的經(jīng)營計(jì)劃、投資方案、公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置和高級(jí)管理人員的聘任、公司的重要規(guī)章制度等。

　　4.董事會(huì)是公司法人的對外代表機(jī)構(gòu)

　　一般來說，董事會(huì)可以對外代表公司。我國公司法規(guī)定，公司法定代表人由公司章程規(guī)定，可以由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。董事長及執(zhí)行董事?lián)�任公司法定代表人是主流�?/P>

　　5.董事會(huì)是公司的法定常設(shè)機(jī)構(gòu)

　　根據(jù)各國公司法的規(guī)定，公司必須設(shè)立董事會(huì)(小規(guī)模的有限責(zé)任公司必須設(shè)董事)。

　　(三)董事會(huì)會(huì)議

　　1.董事會(huì)會(huì)議的形式

　　董事會(huì)會(huì)議有定期會(huì)議與臨時(shí)會(huì)議兩種形式。

　　公司法對有限責(zé)任公司董事會(huì)定期會(huì)議的召開期限沒有規(guī)定;但規(guī)定股份有限公司董事會(huì)定期會(huì)議每年度至少召開兩次。

　　股份有限公司召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議的情形：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)，可以提議召開董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議。董事長應(yīng)當(dāng)自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會(huì)會(huì)議。

　　2.董事會(huì)會(huì)議的召集和主持

　　董事會(huì)會(huì)議由董事長召集和主持;董事長不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)時(shí)，由副董事長召集和主持;副董事長不能履行職務(wù)或不履行職務(wù)時(shí)，由半數(shù)以上董事共同推舉的一名董事召集和主持。召集董事會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十日前通知全體董事。

　　3.董事會(huì)的決議方式

　　董事會(huì)決議的表決實(shí)行兩個(gè)原則：第一，“一人一票”的原則;第二，多數(shù)通過原則。我國公司法規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)會(huì)議應(yīng)由二分之一以上的董事出席方可舉行;董事會(huì)作出決議須經(jīng)全體董事的過半通過。這兩個(gè)原則結(jié)合起來，即董事會(huì)會(huì)議的表決實(shí)行“董事數(shù)額多數(shù)決”。

　　(四)董事會(huì)的職權(quán)

　　我國公司法列舉規(guī)定了董事會(huì)的以下職權(quán)：

　　1.董事會(huì)作為股東會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，是股東會(huì)的合法召集人。

　　不論是股東年會(huì)還是臨時(shí)股東會(huì)，均應(yīng)由董事會(huì)召集。

　　2.作為股東會(huì)的受托機(jī)構(gòu)，執(zhí)行股東會(huì)的決議。

　　3.決定公司的經(jīng)營要?jiǎng)?wù)。包括公司的經(jīng)營計(jì)劃、投資方案

　　4.為股東會(huì)準(zhǔn)備財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案。公司的財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案應(yīng)由董事會(huì)草擬制訂，由股東會(huì)審議批準(zhǔn)。

　　5.為股東會(huì)準(zhǔn)備利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。提交股東會(huì)作出最后決議。

　　6.為股東會(huì)準(zhǔn)備增資或減資方案以及發(fā)行公司債券的方案。由股東會(huì)作出最后決議。

　　7.制訂公司合并、分立、解散的方案。董事會(huì)擬訂方案，由股東大會(huì)作出特別決議。

　　8.決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置。除公司的基本組織機(jī)構(gòu)(股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì))外，公司的其他內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置，均由董事會(huì)決定。

　　9.聘任或者解聘公司經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，并決定其報(bào)酬事項(xiàng)。

　　10.制定公司的基本管理制度。

　　二、有限責(zé)任公司的董事會(huì)

　　(一)董事會(huì)的組成及董事的任職資格

　　我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司董事會(huì)的成員為3至13人;兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。

　　根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司董事的任職資格與股份有限責(zé)任公司董事，以及公司制企業(yè)監(jiān)事、高級(jí)管理人員的任職資格相同，對于有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事，監(jiān)事和高級(jí)管理人員：

　�、贌o民事行為能力或者限制民事行為能力;

　　②因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，

　　③擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年;

　�、軗�(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年;

　�、輦�(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

　　(二)董事的任期與義務(wù)

　　有限責(zé)任公司董事的任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年，任期屆滿，連選可以連任。

　　董事提出辭職或者任期屆滿，其對公司和股東負(fù)有的義務(wù)在辭職報(bào)告未生效或者生效后的合理期間內(nèi)，以及任期結(jié)束后的合理期間內(nèi)，并不當(dāng)然解除，其對公司商業(yè)秘密保密的義務(wù)，在其任職結(jié)束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。

　　董事對公司業(yè)務(wù)具有決策權(quán)、管理權(quán)，有些情況下可以對外代表公司。

　　(三)董事會(huì)的性質(zhì)及職權(quán)

　　董事會(huì)是有限責(zé)任公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)和決策機(jī)構(gòu)，是對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)、對股東會(huì)負(fù)責(zé)，對外代表公司的常設(shè)機(jī)構(gòu)。在股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的公司、董事所要代表的利益比較一致的情況下，允許公司只設(shè)一名執(zhí)行董事來執(zhí)行相應(yīng)的事務(wù)。

　　有限責(zé)任公司董事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)，其職權(quán)與50頁董事會(huì)的職權(quán)相同。

　　(四)董事會(huì)的議事規(guī)則

　　董事會(huì)會(huì)議召集和主持的規(guī)定同50頁中間的內(nèi)容相同。

　　董事會(huì)會(huì)議可以分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議兩種。公司法未對有限責(zé)任公司董事會(huì)定期會(huì)議的召開期限進(jìn)行規(guī)定。

　　董事會(huì)的議事方式和表決程序一般由公司章程規(guī)定。董事會(huì)的表決實(shí)行“一人一票”制。

　　需要注意的是，我國涉外企業(yè)法有特殊規(guī)定的，應(yīng)從其規(guī)定。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“董事會(huì)成員不得少于3人。董事名額的分配由合營方參照出資比例協(xié)商確定�！�

　　三、股份有限公司的董事會(huì)

　　(一)董事會(huì)的組成及董事的義務(wù)

　　1.董事會(huì)的組成

　　我國《公司法》規(guī)定，董事會(huì)的成員為5～19人。董事會(huì)成員應(yīng)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，董事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)。

　　董事會(huì)成員中可以有公司職工代表，職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年。董事任期屆滿，連選可以連任。

　　股份有限公司的董事會(huì)設(shè)董事長l人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會(huì)以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。董事長的法定職權(quán)主要包括兩項(xiàng)：主持董事會(huì)會(huì)議和檢查董事會(huì)決議的實(shí)施情況。

　　2.董事的義務(wù)

　　就董事的具體義務(wù)而言，股份有限公司董事與有限責(zé)任公司董事均可作如下概括：忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。

　　(1)忠實(shí)義務(wù)

　　具體包括：

　�、僮晕医灰字�禁止。即董事不得作為一方當(dāng)事人或作為與自己有利害關(guān)系的第三人的代理人與公司交易。當(dāng)然，這種禁止也非絕對，若在公司章程中得以認(rèn)可或經(jīng)股東大會(huì)同意，則可視為合法。

　�、诟倶I(yè)禁止。即董事不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。

　�、劢�止泄露商業(yè)秘密。

　　④禁止濫用公司財(cái)產(chǎn)。如董事不得挪用公司資金或?qū)⒐�司資金借貸給他人，不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)。

　　(2)注意義務(wù)

　　基本含義是：董事有義務(wù)對公司履行其作為董事的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須使他人合理地相信，為了公司的最佳利益并盡普通謹(jǐn)慎之人在類似的地位和情況下所應(yīng)實(shí)施的行為。

　　忠實(shí)義務(wù)為董事確立的是最低限度的“道德標(biāo)準(zhǔn)”，注意義務(wù)則可視為董事的“稱職標(biāo)準(zhǔn)”。

　　(二)董事會(huì)的性質(zhì)及職權(quán)

　　股份有限公司董事會(huì)是依法由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，代表公司并行使經(jīng)營決策權(quán)的公司常設(shè)機(jī)關(guān)。由此可見，董事會(huì)的性質(zhì)是公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，執(zhí)行股東會(huì)的決議，負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營決策。一般而言，對于采用三權(quán)分立基礎(chǔ)而架構(gòu)的公司，股東會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)。另外，股東會(huì)與董事會(huì)的權(quán)力來源不同，造成其權(quán)力范圍也有明顯的不同。前者權(quán)力來源于股份所有權(quán)，而后者的權(quán)力來源于法律法規(guī)和公司章程的授權(quán)。

　　根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)的職權(quán)與前文所列的有限責(zé)任公司董事會(huì)的職權(quán)完全相同。

　　公司實(shí)務(wù)中對于董事會(huì)的另行規(guī)定，看一下即可。

　　(三)董事會(huì)的議事規(guī)則與決議方式

　　董事會(huì)是公司運(yùn)營和管理的核心機(jī)構(gòu)，是法人治理機(jī)構(gòu)的中樞。我國《公司法》規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事會(huì)決議實(shí)行“一人一票”制。

　　董事會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。我國《公司法》規(guī)定，股份有限公司董事會(huì)每年度至少召開兩次會(huì)議，每次會(huì)議應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開10日前通知全體董事和監(jiān)事。臨時(shí)會(huì)議是董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)召開。有權(quán)提議董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議的人員有：代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會(huì)。

　　董事會(huì)會(huì)議召集和主持的內(nèi)容與50頁中間內(nèi)容相同。

　　董事會(huì)會(huì)議一人一票，采取多數(shù)決的表決方式。董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

　　(四)關(guān)于獨(dú)立董事

　　根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，上市公司設(shè)獨(dú)立董事。

　　(1)獨(dú)立董事的任職資格

　　在符合有關(guān)一般董事資格規(guī)定的基礎(chǔ)上，獨(dú)立董事應(yīng)滿足更高的要求。

　　第一、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性

　　下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：①在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系;②直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬;③在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬;④最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員;⑤為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員;⑥公司章程規(guī)定的其他人員。⑦中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他人員。

　　第二、獨(dú)立董事的任職條件

　　注意：具有五年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗(yàn)。

　　(2)獨(dú)立董事的人數(shù)

　　證監(jiān)會(huì)“指導(dǎo)意見”要求上市公司在2003年6月30日前董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。但鑒于我國獨(dú)立董事既要監(jiān)督與制衡內(nèi)部控制人，也要監(jiān)督與制衡控制股東，為使獨(dú)立董事的聲音不被內(nèi)部董事和關(guān)聯(lián)董事吞沒，獨(dú)立董事應(yīng)在董事會(huì)中占據(jù)多數(shù)席位。

　　(3)獨(dú)立董事的職權(quán)

　　獨(dú)立董事除具有一般董事的職權(quán)外，還具有下列職權(quán)：①重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論;②向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所;③向董事會(huì)提請召開臨時(shí)股東大會(huì);④提議召開董事會(huì);⑤獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu);⑥可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。

　　獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見，這些事項(xiàng)為：①提名、任免董事;②聘任或解聘高級(jí)管理人員;③公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬;④上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款，⑤獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng);⑥公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　(4)獨(dú)立董事的義務(wù)

　　獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事。

　　四、國有獨(dú)資公司的董事會(huì)

　　(一)董事會(huì)的特征

　　董事會(huì)是國有獨(dú)資公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。董事會(huì)除行使《公司法》有關(guān)有限責(zé)任公司董事會(huì)的所有職權(quán)以外，還可以制定國有獨(dú)資公司章程報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。我國公司法明確了國有獨(dú)資公司章程的制定和批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)是國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

　　國有獨(dú)資公司章程制定的兩種方式：其一由國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)制定，其二由董事會(huì)制定并報(bào)國資委批準(zhǔn)。

　　(二)董事的身份

　　國有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員由兩部分組成：國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)的委派和公司職工代表大會(huì)的選舉。

　　(三)董事會(huì)的組成與任期

　　國有獨(dú)資公司的董事每屆任期不得超過三年。董事會(huì)成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)委派，但是，董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。職工代表由公司職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生，其比例由公司章程規(guī)定。

　　董事會(huì)設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從董事會(huì)成員中指定。

　　國有獨(dú)資公司必須設(shè)立董事會(huì)。董事會(huì)是國有獨(dú)資公司的常設(shè)經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)。國有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員為3人至l3人，其中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。