三、案例分析題

　　(一)、甲公司是一家上市公司，其中乙公司持有其55%的股份;丙公司持有其15%的股份;丁公司持有其10%的股份。截至2010年底，甲公司注冊資本為8000萬元，經審計的資產總額為18000萬元，凈資產額為12000萬元。甲公司董事會由11名董事組成，其中董事A.董事B.董事C同時為乙公司董事;董事D同時為丙公司董事;董事E同時為丁公司董事。

　　2011年1月20日甲公司召開董事會會議，出席本次董事會會議的董事有包括董事A.董事B.董事C和董事D在內的7名董事。該次會議的召開情況以及討論的有關問題如下：

　　(1)鑒于2008年5月發(fā)行的3年期1200萬元公司債券即將到期，計劃于2011年3月再次發(fā)行4000萬元公司債券。本次發(fā)行公司債券每張面值擬定50元，且分三期進行，第一期發(fā)行數量為1000萬元，第二期發(fā)行數量為2000萬元，其余在24個月內發(fā)行完畢。

　　(2)鑒于公司總經理張某因犯貪污罪被刑事拘留，董事A提議由王某接替總經理職務，并對變更總經理暫時不予公告。在會議就此事表決時，董事D.董事E明確表示異議并記載于會議記錄，但該提議最終仍由出席本次董事會會議的其他5名董事表決通過。

　　(3)董事會審議并一致通過了吸收合并丁公司的決議。決議要點包括：①自作出合并決議之日起30日內通知有關債權人，并于45日內在報紙上公告;②自公告之日起90日后向登記機關辦理變更登記;③丁公司原持有的10%的甲公司股份應當在1年內轉讓或者注銷;④同意董事E辭職，但是其個人持有的甲公司股份必須在辦理辭職手續(xù)后，方可轉讓。

　　(4)董事會審批了與乙公司訂立合同進行交易的事項。除董事D反對外，其他董事一致同意，董事會通過了與乙公司交易的決議。

　　要求：根據以上事實和有關規(guī)定，分析回答下列問題：

　　1、甲公司發(fā)行公司債券的計劃是否合法?說明理由。

　　正確答案：甲公司發(fā)行公司債券的計劃不合法(0.5分)。

　�、儆媱澃l(fā)行的公司債券的數額不符合規(guī)定。根據規(guī)定，發(fā)行公司債券額最多不得超過公司最近一期末凈資產總額的40%(0.5分)。本題中公司債券余額應為4800萬元(12000×40%)，2008年5月發(fā)行的3年期的公司債券1200萬元未到期。因此甲公司此次發(fā)行公司債券額最多不得超過3600萬元(4800-1200=3600)。

　�、诠�司債券面值不符合規(guī)定。根據規(guī)定，公司債券每張面值100元(0.5分)。本題中甲公司債券每張面值擬定50元不合法。

　�、鄯制诎l(fā)行的公司債券的數量不符合規(guī)定。根據規(guī)定，發(fā)行公司債券，首期發(fā)行數量應當不少于總發(fā)行數量的50%(0.5分)，甲公司第一期發(fā)行數量為1000萬元，未達到發(fā)行數量的50%。

　　2、甲公司董事會通過的變更總經理且暫時不予公告的決議是否合法?說明理由。

　　正確答案：甲公司董事會通過的變更總經理且暫時不予公告的決議不合法。首先，根據《公司法》的規(guī)定，股份有限公司董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過(0.5分)。在本題中，只有5名董事表決通過，低于董事會全體董事(11人)的半數。其次，根據《證券法》的規(guī)定，上市公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經理發(fā)生變動，屬于重大事件(0.5分)，上市公司應當立即將有關情況向國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所提交臨時報告，并予公告。

　　3、甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議是否合法?說明理由。

　　正確答案：甲公司董事會通過的吸收合并丁公司的決議不合法(0.5分)。

　　首先，根據《公司法》的規(guī)定，公司合并應由股東大會作出決議(0.5分)。

　　其次，在董事會通過的決議中的4項要點均不合法：

　�、俑鶕�規(guī)定，公司合并的，應當自作出合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上公告(0.5分);

　　②根據規(guī)定，公司合并的，應當自公告之日起45日后申請登記(0.5分);

　�、鄹鶕�規(guī)定，公司因合并而收購本公司股份后，應當在6個月內轉讓或者注銷(0.5分);

　�、芨鶕�規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份(0.5分)。

　　4、董事會通過的與乙公司交易的決議是否合法?說明理由。

　　正確答案：董事會審批的為乙公司提供擔保的決議不合法。根據《公司法》的規(guī)定，上市公司董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯關系的，董事會會議應由過半數的無關聯關系董事出席(0.5分)，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過(0.5分)。本題中，涉及乙公司事項的無關聯關系董事有8名(除董事A.董事B.董事C外)，出席本次董事會會議的無關聯關系董事有4名，未達到過半數的要求，且只有3名無關聯關系董事同意決議，所以該決議不能夠通過。

　　(二)、甲股份有限公司因經營管理不善，無力償還到期債務，該公司的債權人A公司于某年6月12日向甲公司所在地法院提出破產申請。法院于6月15日通知甲公司，甲公司認為《企業(yè)破產法》不適用于股份有限公司，提出異議。法院于6月23日裁定受理該破產申請，同時指定B律師事務所作為管理人。管理人對甲公司的財產和債務情況整理如下：

　　(1)甲公司全部資產價值為5200萬元，其中包括：①用于對工行800萬元貸款提供抵押擔保的辦公樓價值740萬元;②用于對所欠A公司貨款700萬抵押擔保的廠房價值550萬元;③一套加工設備價值90萬元;④丙公司欠付的勞務費15萬元。

　　(2)甲公司全部債務共15800萬元，其中包括：所欠工行貸款800萬元;欠A公司貨款700萬元;欠發(fā)職工工資和社會保險費用470萬元;欠交稅款220萬元;欠丙公司貨款15萬元;管理人于8月3日解除甲公司與丁公司的合同，給丁公司造成損失230萬元。

　　(3)乙公司提出，以上資產中價值90萬元的設備是乙公司出租給甲公司的，所有權屬于乙公司，并提供了租賃合同。

　　(4)丙公司提出以貨款抵銷欠付甲公司的勞務費。經管理人查明，此前丙公司欠甲公司15萬元的勞務費一直沒有支付。同年4月30日丙公司知道甲公司有大筆到期債務無力清償后，遂向甲公司轉讓15萬元貨物。

　　(5)除上述債務外，還發(fā)生訴訟費80萬元、管理人員報酬60萬元、注冊會計師清算費用50萬元、評估費20萬元、為債務人繼續(xù)營業(yè)而應支付的職工工資28萬元。法院受理破產申請后，戊公司有充分證據證明甲公司對戊公司不當得利22萬元，要求返還給戊公司。

　　(6)甲公司注冊資本為1000萬元，但到破產申請受理日，甲公司的某股東尚差200萬元的出資未繳足，該股東有補足股本的能力。

　　要求：根據企業(yè)破產法律制度的規(guī)定，分析回答下列問題：

　　1、甲公司的破產申請人、法院受理時間、甲公司提出異議的理由、管理人的產生是否合法?說明理由。

　　正確答案：①甲公司破產申請人合法。根據規(guī)定，債務人不能清償到期債務時，債權人可以向法院提出對債務人進行重整或破產清償申請(1分)。

　�、诜ㄔ菏芾頃r間合法。根據規(guī)定，債權人提出破產申請的，法院自收到申請之日起5日內通知債務人，債務人有異議的，應于7日內提出，法院自異議期滿之日起10日裁定是否受理(1分)。③甲公司提出異議的理由不合法。根據規(guī)定，企業(yè)法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照《企業(yè)破產法》清理債務。股份公司屬于企業(yè)法人(1分)。

　　④管理人的產生合法。根據規(guī)定，法院受理破產申請的，應同時指定管理人。管理人可以由會計師事務所、律師事務所等擔任(1分)。

　　2、甲公司破產前租用乙公司的設備，是否屬于破產財產?應如何處理?說明理由。

　　正確答案：甲公司破產前租用乙公司的設備不屬于破產財產。根據規(guī)定，人民法院受理破產申請后，債務人占有的他人的財產不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回(1分)。乙公司作為該財產的權利人，可以通過管理人取回。

　　3、丙公司提出以貨款抵銷欠付勞務費的要求是否合法?說明理由。

　　正確答案：丙公司的要求不合法。根據規(guī)定，債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的，不得抵銷(丙公司可以就15萬元申報債權)(1分)。

　　4、甲公司的股東未繳足的出資應如何處理?說明理由。

　　正確答案：甲公司的股東應補足未繳納的出資。根據規(guī)定，法院受理破產申請后，甲公司的出資人(股東)尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，不受出資期限的限制(1分)。補繳的出資作為債務人財產(破產企業(yè)的財產)。

　　5、哪些屬于破產費用?哪些屬于共益?zhèn)鶆?如何清償?說明理由。

　　正確答案：①破產費用包括：訴訟費80萬元、管理人報酬60萬元、注冊會計師清算費用50萬元、評估費20萬元，共計210萬元(0.5分)。

　�、诠惨�?zhèn)鶆瞻�括：為繼續(xù)營業(yè)應支付的職工工資28萬元、債務人不當得利22萬元，共計50萬元(0.5分)。以上破產費用和共益?zhèn)鶆諔�當先以甲公司資產的變現財產清償。甲公司的財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏�，應當先清償破產費用(1分)。

　　6、說明本案的破產清償順序?

　　正確答案：本案的破產清償順序為：

　�、偌坠�司股東補足的出資作為甲公司的財產，則甲公司破產財產共計5310萬元(5200-90+200)。(0.5分)

　�、谝赞k公樓變現所得740萬元，優(yōu)先清償所欠工行貸款;以廠房變現所得550萬元，清償欠A公司貨款。工行貸款未能清償的60萬元和A公司的未能清償貨款150萬元，作為普通破產債權參加分配。(0.5分)

　　③剩余破產財產共4020萬元(5310-740-550)，先用于支付破產費用210萬元和共益?zhèn)鶆?0萬元。(0.5分)

　�、苁Ｓ嗥飘a財產共3760萬元(4020-210-50)按下列順序清償：所欠職工工資及勞動保險費用470萬元;所欠稅款220萬元;支付其他所欠的普通破產債權。(0.5分)

　　7、丁公司可以獲得的清償金額為多少(列出計算過程)?

　　正確答案：通過以上程序，普通破產債權為：15800-740-550-470-220=13820萬元;丁公司可獲得清償額=(3070÷13820)×230=51.09萬元。(1分)

　　(三)、甲科技公司(以下簡稱甲公司)開發(fā)出一種新型保健技術，為將該技術轉化為產品，甲公司與乙企業(yè)簽訂了技術合同。合同約定：資金、設備、材料等物質條件由乙企業(yè)提供，研究開發(fā)工作全部由甲公司負責。

　　為使開發(fā)順利進行，乙企業(yè)決定投資興建一座新技術試驗樓。經過必要的程序，乙企業(yè)與丙公司簽訂了建設工程承包合同。合同約定：工程所需的主要材料由乙企業(yè)供應，輔助材料由丙公司提供;前期基礎工程先由丙公司墊資施工，基礎工程完成后，甲公司按施工進度向丙公司支付工程款。合同未約定墊資利息。

　　為保證施工進度，丙公司與丁公司簽訂設備租賃合同，租用丁公司的大型吊車1臺。合同約定：吊車的日常維修保養(yǎng)由丙公司負責，丁公司提供技術支持。

　　為保證工程主要材料的供應，乙企業(yè)與戊公司簽訂運輸合同。合同約定：戊公司應在施工所在地交付所運材料，戊公司應對運輸過程中貨物的毀損承擔損害賠償責任。運輸費用每年結算一次，乙企業(yè)以所建的新技術試驗樓為運輸費設立抵押擔保，擔保額最高不超過500萬元。

　　在新技術試驗樓建設施工過程中，發(fā)生以下事項：

　　(1)甲公司利用乙企業(yè)的物質條件對新型保健技術進一步完善，由此產生一項發(fā)明，甲公司準備就此項發(fā)明申請專利。乙企業(yè)得知后，要求與甲公司共享專利權，被甲公司拒絕。

　　(2)丙公司在基礎工程完成后，向乙企業(yè)提出返還墊資，并按銀行同期利率支付墊資的利息。乙企業(yè)答應返還墊資，但拒絕支付利息。

　　(3)丁公司為籌措資金，將租給丙公司的吊車轉讓給了某工程公司，該工程公司向丙公司提出解除租賃合同，收回該吊車。

　　(4)乙企業(yè)由于資金短缺，雖經多次催告，無力支付丙公司的到期工程款和戊公司的到期運輸費，其中欠丙公司的工程款1200萬元;欠戊公司的運輸費600萬元。丙公司和戊公司都要求以新技術試驗樓的變賣所得優(yōu)先受償。

　　要求：根據本題所述內容，分別回答下列問題：

　　1、甲公司與乙企業(yè)簽訂的合同屬于什么性質的合同?說明理由。

　　正確答案：甲公司與乙企業(yè)簽訂的合同屬于委托開發(fā)合同(0.5分)。根據規(guī)定，技術開發(fā)合同當事人一方僅提供資金、設備、材料等物質條件或者承擔輔助協(xié)作事項，另一方進行研究開發(fā)工作的，應屬于委托開發(fā)合同(1分)。

　　2、甲公司拒絕乙企業(yè)共享專利權是否合法?說明理由。

　　正確答案：甲公司拒絕乙企業(yè)共享專利權合法(0.5分)。根據規(guī)定，委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人(1分)。

　　3、乙企業(yè)與丙公司約定前期基礎工程由丙公司墊資施工是否合法?說明理由。

　　正確答案：墊資施工不違法(0.5分)。根據規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及其利息，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。法律規(guī)定沒有排除墊資施工(1.5分)。

　　4、乙企業(yè)拒絕支付墊資的利息是否違法?說明理由。

　　正確答案：乙企業(yè)拒絕支付墊資的利息合法(0.5分)。根據規(guī)定，當事人對墊資利息沒有約定，承包人無權請求支付利息(1分)。

　　5、丙公司與丁公司約定吊車的日常維修保養(yǎng)由丙公司負責是否合法?說明理由。

　　正確答案：約定吊車的日常維修保養(yǎng)由丙公司負責合法(0.5分)。根據規(guī)定，出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外(1分)。

　　6、丁公司將租給丙公司的吊車轉讓是否造成租賃合同解除?說明理由。

　　正確答案：吊車轉讓不造成租賃合同解除(0.5分)。根據規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力(1分)。

　　7、乙企業(yè)與戊公司約定戊公司應對運輸過程中貨物的毀損承擔損害賠償責任是否合法?說明理由。

　　正確答案：約定戊公司應對運輸過程中貨物的毀損承擔損害賠償責任合法(0.5分)。根據規(guī)定，承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任(1分)。

　　8、乙企業(yè)與戊公司在合同中設立的抵押是什么性質的抵押?

　　正確答案：此處涉及最高額抵押的概念。

　　最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償的情形(2分)。

　　9、丙公司和戊公司誰有優(yōu)先受償權?說明理由。

　　正確答案：丙公司有優(yōu)先受償權(0.5分)。根據規(guī)定，如果同一財產有抵押權與《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(即，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償)并存時，《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權(1.5分)。

　　10、如果戊公司有優(yōu)先受償權，是否可以就乙企業(yè)所欠的600萬元運輸費全部優(yōu)先受償?說明理由。

　　正確答案：如果戊公司有優(yōu)先受償權，不可以就乙企業(yè)所欠的600萬元運輸費全部優(yōu)先受償(0.5分)。根據規(guī)定，抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發(fā)生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限(本題為500萬元)，超過部分不具有優(yōu)先受償的效力(1.5分)。

　　(四)、某年2月1日，甲公司與乙公司簽訂買賣合同，根據合同約定，甲公司向乙公司購買一批建筑材料，價款為600萬元，由甲公司向乙公司支付定金125萬元，在2月25日之前交付，并且約定由某建筑公司于3月2日向甲公司交貨，甲公司在驗貨合格后的次日以商業(yè)承兌匯票方式結算。

　　2月20日，甲公司如約支付了定金。3月2日，由于建筑材料價格上漲，建筑公司沒有按期向A公司交貨，經過協(xié)商，建筑公司于3月18日向甲公司交付了貨物，甲公司當天驗收，質量符合合同標準，于3月19日開出面值600萬元，5個月到期的商業(yè)匯票，A保證人為甲公司保證，并在票據正面注明保證字樣和保證人簽章。乙收到票據后按期向承兌人提示承兌，并于6月9日將該票據背書轉讓給丙公司，丙公司又背書轉讓給丁公司。丁公司于8月22日向承兌人提示付款，由此牽涉出以下問題：

　　(1)甲公司認為票據未記載付款地和出票地，記載事項不完整，拒絕付款;承兌人認為持票人未按規(guī)定期限提示付款，拒絕付款。

　　(2)丁公司向丙公司索要票據款項，丙公司認為票據背書時未注明背書日期，背書行為無效，拒絕承擔責任。

　　(3)丁要求乙付款，乙認為按照債務人的順序，應先由丙付款，丁不能對其直接要求付款，因此拒絕付款。

　　(4)丁要求A擔保人代為付款，A同意付款。

　　要求：結合以上資料，根據《合同法》、《票據法》的有關規(guī)定，分析回答下列問題：

　　1、甲乙雙方約定的定金數額是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　正確答案：甲、乙雙方約定的定金數額不符合法律規(guī)定(1分)。根據規(guī)定，定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，超過部分無效(1分)。此處的合同標的額為600萬元，約定的定金數額超過了合同標的額的20%，因此是不符合規(guī)定的(1分)。

　　2、甲乙雙方約定由某建筑公司向甲交付貨物是否符合法律規(guī)定?并說明理由。

　　正確答案：甲乙雙方約定由某建筑公司向甲交付貨物符合法律規(guī)定(0.5分)。根據規(guī)定，當事人可以在合同中約定由第三人向債權人履行債務(1分)。此時由建筑公司履行就屬于由第三人向債權人履行債務，這是符合規(guī)定的(0.5分)。

　　3、建筑公司沒有按期交貨，甲公司可以要求誰承擔違約責任?并說明理由。

　　正確答案：建筑公司沒有按期交貨，甲公司可以要求乙公司承擔違約責任(0.5分)。根據規(guī)定，當事人約定由第三人向債權人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任(1分)。

　　4、影響匯票有效性的記載事項有哪些?甲的理由能否成立?

　　正確答案：影響票據效力的記載事項是絕對記載事項(0.5分)。匯票的絕對記載事項包括：匯票字樣;無條件支付的委托;確定的金額;付款人名稱;收款人名稱;出票日期;出票人簽章。上述絕對記載事項缺一則該匯票無效(2分)。出票地和付款地屬于相對應記載事項，記載與否不影響票據的效力，因此，甲拒絕付款的理由不成立(1分)。

　　5、承兌人拒絕付款的理由是否成立?

　　正確答案：承兌人拒絕付款理由不成立(0.5分)。因為該票據屬于出票后定期付款的匯票，持票人應在該票據到期日起10日內提示付款，丁提示付款的時間符合規(guī)定，因此承兌人拒絕付款理由不成立(1分)。

　　6、承兌的效力是什么?

　　正確答案：承兌的效力在于確定匯票付款人的付款責任。承兌人于匯票到期日必須向持票人無條件支付匯票上的金額(1分)。

　　7、丁要求丙、乙、A代為付款，屬于行使什么權利?

　　正確答案：丁要求丙、乙、A代為付款，屬于行使票據追索權(1分)。

　　8、丙公司拒絕付款的理由是否成立?丙應對該票據承擔哪些責任?

　　正確答案：丙的拒絕付款理由不成立(0.5分)，丙屬于丁的前手，且背書日期屬于相對記載事項，記載與否，不影響背書連續(xù)的效力，因此丙應對票據承擔票據責任(1分)。

　　9、乙公司拒絕付款的理由是否成立?并說明理由。

　　正確答案：乙的理由不成立(0.5分)，根據《票據法》的規(guī)定，持票人可以不按照匯票債務人的先后順序，對其中任何一人、數人或者全體行使(1分)。因此，乙所說的按照債務人的順序，應先由丙付款的理由是不成立的。

　　10、A保證人向丁承擔保證責任后，是否有追索權?

　　正確答案：A保證人向丁承擔保證責任后，有追索權(0.5分)。根據《票據法》的規(guī)定，保證人向持票人清償債務后，取得票據而成為持票人，享有票據的權利，有權對被保證人及其前手行使追索權(1分)。因此，A保證人履行了票據保證責任后，可以向出票人甲公司行使追索權。