第37題 簡(jiǎn)述債權(quán)讓與的概念和成立要件。

　　答案：債權(quán)讓與是指不改變債的內(nèi)容，債權(quán)人將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的現(xiàn)象。

　　債權(quán)讓與的要件：

　　(1)需存在有效的債權(quán)。以不存在或者無(wú)效的債權(quán)讓與他人，或者以已消滅的債權(quán)讓與他人的，都因標(biāo)的不存在或者標(biāo)的不能而導(dǎo)致債權(quán)讓與合同無(wú)效。讓與人對(duì)受讓人因此而受的損失負(fù)賠償責(zé)任。

　　(2)被讓與的債權(quán)應(yīng)具有可讓與性。依照《合同法》第79條規(guī)定，根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，如基于個(gè)人信賴關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，委托、雇傭、租賃具有強(qiáng)烈的人身性，不得轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓往往構(gòu)成解除合同的原因。專為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，如專門為特定人繪肖像畫的債權(quán)。不作為債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，如競(jìng)業(yè)禁止的約定。屬于從權(quán)利的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

　　(3)讓與人與受讓人需就債權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，且不違背法律的規(guī)定。該協(xié)議應(yīng)當(dāng)在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成。

　　第38題 在我國(guó)，法人成立有哪幾種方式，并簡(jiǎn)要說(shuō)明。

　　答案：(1)命令設(shè)立。命令設(shè)立是指政府以命令設(shè)立法人的方式，這種設(shè)立方式多適用于公法人的設(shè)立，而在我國(guó)，私法人也有適用，如國(guó)立財(cái)團(tuán)法人與事業(yè)單位法人、非公司制的全民所有制企業(yè)等。但這種設(shè)立方式不是民法法人的主要設(shè)立方式。

　　(2)發(fā)起設(shè)立。發(fā)起設(shè)立是指由設(shè)立人認(rèn)足法人設(shè)立所需要的資本，從而設(shè)立法人的方式。從我國(guó)《公司法》的規(guī)定看，有限責(zé)任公司與股份有限公司都可以采取發(fā)起設(shè)立的方式。

　　(3)募集設(shè)立。募集設(shè)立是指公司的發(fā)起人不能認(rèn)足法人設(shè)立所需要的資金，而以法定方式向社會(huì)公開募集其余部分資金而設(shè)立法人的方式。我國(guó)《公司法》第85條規(guī)定：“以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其現(xiàn)定�！庇纱丝梢�，我國(guó)《公司法》對(duì)股份有限公司既可以來(lái)取發(fā)起設(shè)立的方式，也可以采取募集設(shè)立的方式。但采取募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的數(shù)額不得少于公司股份總數(shù)的35%。

　　三、論述題：本題滿分20分。要求有理有據(jù)，論證充分。

　　第39題 論述可撤銷行為中的撤銷權(quán)。

　　答案：(1)撤銷權(quán)的概念�？沙蜂N法律行為的當(dāng)事人得請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)關(guān)對(duì)該行為予以變更或撤銷，這一權(quán)利稱為撤銷權(quán)，撤銷權(quán)以權(quán)利人單方的意思表示即可成立，無(wú)須相對(duì)人為同意之表示，其性質(zhì)為民法上之形成權(quán)。當(dāng)該撤銷權(quán)與一般意義上的形成權(quán)有所差別，它非為當(dāng)事人自己行使即可發(fā)生法律效力，而須由當(dāng)事人經(jīng)過(guò)訴訟或仲裁途徑，由法院或仲裁機(jī)構(gòu)作出裁決，方可產(chǎn)生撤銷法律行為之效果。

　　(2)撤銷權(quán)的行使。撤銷權(quán)行使的內(nèi)容。當(dāng)事人形式撤銷權(quán)不外乎兩種目的：撤銷法律行為，使法律行為歸于無(wú)效：變更法律行為，形成新的交易條件。撤銷行使權(quán)的方式。權(quán)利人如欲撤銷或變更法律行為，須向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求，不得僅向相對(duì)人提出而生效力。撤銷權(quán)行使的期限。根據(jù)《民法通則意見》第73條的規(guī)定，可變更或可撤銷的行為自行為成立時(shí)起超過(guò)一年當(dāng)事人才請(qǐng)求變更或撤銷的，法院不予保護(hù)：根據(jù)《合同法》第55條的規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

　　(3)撤銷權(quán)的消滅。撤銷權(quán)在下面兩種情形下消滅：當(dāng)事人在除斥期間內(nèi)未行使撤銷權(quán);具有撤銷權(quán)的人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。權(quán)利人以書面形式明確表示放棄撤銷權(quán)，或以其行為表示放棄撤銷權(quán)的，則不得反悔�？沙蜂N行為變?yōu)橛行Х�律行為�?/P>

　　(4)撤銷權(quán)的選擇。對(duì)于可撤銷的法律行為，當(dāng)事人可以選擇撤銷，也可以選擇變更。根據(jù)《民法通則意見》第73條的規(guī)定，當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，法院應(yīng)予以變更：當(dāng)事人請(qǐng)求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷。

　　(5)撤銷權(quán)行使的后果。法律行為如被法院或仲裁機(jī)構(gòu)撤銷，則撤銷的效力具有溯及力，行為自成立時(shí)即不具有法律效力，原則上已交付之物應(yīng)予返還，但已履行之部分如不返還更合情理與誠(chéng)信，則認(rèn)可已履行部分的效力。法律行為如被法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更，則當(dāng)事人須依據(jù)變更后的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。在原物已為善意第三人合法取得的情形下，第三人的利益應(yīng)受保護(hù)。

　　四、案例分析題：本大題共2個(gè)小題，每小題15分，共30分。要求對(duì)所列問題作出回答，并說(shuō)明理由。

　　第40題　　A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬(wàn)元，8個(gè)月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬(wàn)元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)保證方式未作約定。

　　B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過(guò)工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。

　　A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購(gòu)買了1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)交了5萬(wàn)元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實(shí)。

　　汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購(gòu)房合同中未對(duì)化學(xué)指標(biāo)作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對(duì)A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

　　問題：(1)對(duì)于陳某的損失，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任?如何承擔(dān)責(zé)任?為什么?

　　(2)若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么?甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)?

　　答案：(1)應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務(wù))中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　(2)甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。甲銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價(jià)款優(yōu)先受償。

　　第41題 張某出國(guó)前將家中祖?zhèn)鞯囊粚?duì)花瓶交給胡某保管。幾個(gè)月后，胡某突發(fā)心肌梗塞病故。胡某的女兒胡楠以為花瓶為其父所有，因辦喪事需大筆現(xiàn)金，故將花瓶以合理價(jià)格賣給了朋友陳某。第二天，陳某依約交付了全款，并將花瓶取走。

　　一年后，張某回國(guó)，到胡某家欲取走花瓶，得知胡楠已將花瓶賣給了陳某。

　　問：

　　(1)張某是否有權(quán)向陳某要回花瓶?為什么?

　　(2)張某對(duì)胡楠是否可以請(qǐng)求損害賠償?為什么?

　　答案：(1)張某無(wú)權(quán)向陳某要回花瓶。胡楠將花瓶賣給陳某，屬無(wú)權(quán)處分行為。而陳某取得花瓶時(shí)是符合善意取得所有權(quán)條件的，故陳某已取得花瓶所有權(quán)。

　　(2)張菜對(duì)胡楠有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。胡楠的無(wú)權(quán)處分行為使張某喪失了對(duì)花瓶的所有權(quán)，損害了張某的權(quán)益。